Conseil de Prud'hommes

Les ASSEDIC peuvent vous dénier la qualité de salarié et refuser votre demande d'allocation d'assurance chômage si vous exerciez votre activité sans recevoir de directives et sans être soumis au contrôle de quiconque. Les Conseils de Prud'hommes peuvent en déduire que vous ne vous trouviez pas dans un état de subordination juridique et que votre contrat de travail était fictif (Cass. Soc. 5 mars 2008 n° 06-19.608).

En effet, tant à l'égard des ASSEDIC que de l'entreprise, il incombe au gérant social, qui invoque l'existence d'un contrat de travail conclu pendant l'exercice de son mandat, d'établir l'existence de fonctions techniques distinctes de son mandat social, dans un lien de subordination à l'égard de la société (Cass.soc. 29 janvier 2008 n° 06-43.581).

Le cumul d'un contrat de travail et d'un mandat social n'est admissible que si le contrat de travail dont se prévaut celui qui revendique le bénéfice de cette situation, correspond à un emploi effectif. L'intéressé doit exercer des fonctions techniques distinctes de celles qu'il exerce dans le cadre du mandat social de gérant de SAR, et se trouver, dans l'exercice de ces fonctions salariales, soumis par un lien de subordination à la société. C'est à celui qui se prévaut de cette situation, d'en rapporter la preuve.

Ainsi, l'intéressé qui exerce essentiellement les fonctions d'un gérant dont les activités variées touchent à tous les domaines de la société (gestion du personnel (formation et recrutement), appel d'offres, relations clients, fonctions commerciales, publicité, fonctions « achats », fonctions administratives, etc.) et qui ne justifie pas avoir accompli des tâches en qualité de salarié, n'est pas assujetti à la société par un lien de subordination. Par conséquent, les Conseils de Prud'hommes rejettent les chefs de demandes de ces intéressés en ce qu'ils tendent à obtenir le paiement de diverses sommes en exécution d'un contrat de travail pour la période au cours de laquelle ils ont été gérant d'une société (CA Bordeaux 18 octobre 2007 Numéro JurisData : 2007-353353)

Eric ROCHEBLAVE
Avocat Spécialiste en Droit Social
Barreau de Montpellier
http://www.rocheblave.com

En effet, de nombreuses enseignes de la Grande Distribution calculent le SMIC en intégrant le forfait pause de 5% prévu par la Convention Collective (Cf. Des salariés payés en dessous du smic – Sébastien Lernould, Le Parisien du 10 décembre 2007)

Ainsi, à l’examen de la grille de salaire CARREFOUR notamment, les Inspecteurs du travail constatent que les salaires des niveaux IA, IB et IIA n’atteignent le SMIC qu’en incluant le forfait pause (L'Hyper n°259/08 du 26 Janvier 2008 - Gazette des Délégués CFDT Carrefour).

Or, le fait d’intégrer la pause dans le calcul du salaire pour le respect du SMIC est contraire aux dispositions de l’article D. 141-3 du Code du travail.

Pour la vérification du respect de l'assiette minimale des cotisations de sécurité sociale, la rémunération à comparer au salaire minimum de croissance doit être calculée sur la base du nombre d'heures de travail effectif à l'exclusion des temps de pause.

Cass. Soc. 1er février 1989 N° de pourvoi : 86-15766

« Qu'en statuant ainsi après avoir relevé que l'horaire de travail incluait des temps de pause alors que la rémunération à comparer au salaire minimum de croissance doit être calculée sur la base du nombre d'heures de travail effectif à l'exclusion du temps nécessaire à l'habillage et au casse-croûte, la cour d'appel a violé les textes susvisés (ensemble les articles L. 212-4 et D. 141-3 du Code du travail) »

Les salariés concernés peuvent demander au Conseil de Prud’hommes un rappel de salaire sur 5 ans.


Eric ROCHEBLAVE
Avocat Spécialiste en Droit Social
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Eric ROCHEBLAVE
Avocat Spécialiste en Droit Social
Barreau de Montpellier

DESS Droit et Pratique des Relations de Travail
DEA de Droit Privé Fondamental
DU d'Etudes Judiciaires
DU d'Informatique Juridique
DU de Sciences Criminelles

Lauréat de la Faculté de Droit de Montpellier
Lauréat de l'Ordre des Avocats de Montpellier

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